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Jedenfalls dann, wenn ein Besteller bereits Klage wegen behaupteter Mängel an der Werkleistung des Unternehmers erhoben hat und ein Sachverständiger diese Mängel - wenn auch teilweise - bestätigt hat, hat der Unternehmer Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten gem. § 249 HGB einzustellen. Unterlässt der Geschäftsführer einer GmbH dies, macht er sich gem. §§ 823 Abs. 2 BGB, § 64 Abs. 1 GmbHG schadensersatzpflichtig, wenn den unterbliebenen Rückstellungen keine ausreichende Aktiva gegenüber gestanden haben und auch die Fortführungsprognose negativ ausgefallen wäre.

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OBERLANDESGERICHT NAUMBURG IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

10 U 50/06 OLG Naumburg

verkündet am: 24. November 2006

In dem Rechtsstreit

hat der 10. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg auf die mündliche Verhandlung vom 03. November 2006 unter Mitwirkung des Präsidenten des Oberlandesgerichts Schubert, der Richterin am Oberlandesgericht Mertens und des Richters am Oberlandesgericht

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Kläger wird das am 29. Mai 2006 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an sie als Gesamtgläubiger 1.787,39 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13. Januar 2006 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger zu 64 % und die Beklagten zu 36 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Wert der Beschwer der Parteien übersteigt 20.000,00 Euro nicht.

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 5.001,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Kläger machen gegen die Beklagten in ihrer Eigenschaft als Liquidatoren über das Vermögen der Firma M. Schadensersatzansprüche geltend. Die Beklagten wurden mit Beschluss der Gesellschafterversammlung zu Liquidatoren der genannten Firma bestellt. Zuvor waren sie deren alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer.

Die aus Anlass der Liquidation zum 31. August 2000 erstellte Bilanz der Firma M. GmbH weist Forderungen in Höhe von 15.597,17 DM, Rückstellungen in Höhe von 5.000,00 DM, Verbindlichkeiten von 18.522,07 DM und einen Kassenbestand in Höhe von 7.974,07 DM auf. Wegen der Bilanz wird auf Bd. I Bl. 92 bis 97 d. A. Bezug genommen.

Die Bilanz zum 12. November 2001 weist einen Forderungsbestand von 5.967,72 DM, sonstige Vermögensgegenstände von 420,08 DM und einen Kassenbestand von 2.078,63 DM auf. Die Verbindlichkeiten belaufen sich auf 2.711,78 DM; die Rückstellungen auf 5.000,00 DM. Wegen der Bilanz wird auf Bd. I Bl. 104 bis 109 d. A. Bezug genommen.

Die Beendigung der Liquidation zum 12. November 2001 wurde am 13. November 2001 ins Handelsregister eingetragen.

Die Kläger leiteten gegen die Firma M. GmbH vor dem Landgericht Magdeburg ein selbständiges Beweisverfahren ein, das unter dem Geschäftszeichen 4 OH 32/98 geführt wurde. In diesem erstattete der gerichtlich bestellte Sachverständige W. G. unter dem 31. August 1999 ein Sachverständigengutachten und unter dem 15. Mai 2000 eine ergänzende Stellungnahme. Wegen der Inhalte der gutachterlichen Feststellungen wird auf Bd. I Bl. 79 ff. und 183 ff. der beigezogenen Akten Bezug genommen. Sodann erhoben die Kläger Klage gegen die M. GmbH und beantragten, diese zu verurteilen an sie Schadensersatz in Höhe von 46.970,81 DM nebst Zinsen zu zahlen. Die Klageschrift wurde der seinerzeitigen Beklagten unter dem 19. Juli 2000 zugestellt. Der Rechtsstreit wurde vor dem Landgericht Magdeburg unter dem Geschäftszeichen 9 O 1924/00 geführt.

Mit Urteil vom 6. April 2005 wurde die seinerzeitige Beklagte, die im Rubrum zwischenzeitlich mit dem Kürzel i. L. bezeichnet worden war, verurteilt, an die Kläger 23.489,49 Euro nebst 4 % Zinsen seit dem 11. Oktober 1999 zu zahlen.

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, die Beklagten seien gemäß § 70 GmbHG verpflichtet, die Schulden der GmbH i. L. zu begleichen. In Ansehung ihrer Klage sei den Beklagten bekannt gewesen, dass eine Forderung gegen die M. GmbH bestanden habe. Gemäß § 73 Abs. 2 S. 2 GmbHG hätten die Beklagten im Rahmen der Liquidation eine Sicherheit in Höhe der Klagesumme leisten müssen. Dies sei nicht erfolgt. Die Beklagten hätten im Rahmen der Liquidation die ausstehende GmbH Stammeinlage nicht eingefordert.

Auch hätten die Beklagten ihre Pflicht zur Bildung einer Rückstellung in der Bilanz verletzt. Bereits nach Vorliegen des ersten Gutachtens im selbständigen Beweisverfahren seien die Beklagten gehalten gewesen, eine Rückstellung für ungewisse Verbindlichkeiten in Höhe von rund 50.000,00 DM bilden müssen.

Die Kläger haben beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 5.001,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben behauptet, die Stammeinlage entsprechend den Daten in der Bilanz zum 31. Dezember 1992 bis zu diesem Zeitpunkt vollständig eingezahlt zu haben. Der Beklagte zu 1) habe die Stammeinlage in Höhe von 70.000,00 DM am 2. Juni 2000 und in Höhe von 35.000,00 DM bereits am 10. Dezember 1991 eingezahlt. Der Beklagte zu 2) habe seine Einlage von 30.000,00 DM am 5. Juni 2000 eingezahlt. Dies ergebe sich aus den vorliegenden Kontoauszügen (Bd. I Bl. 33 und 77 d. A.).

Sie haben die Auffassung vertreten, zu der Bildung einer Rückstellung für ungewisse Verbindlichkeiten gemäß § 249 Abs. 1 HGB in der Liquidation nicht verpflichtet gewesen zu sein, da sie zur Zeit der Bilanz auf den 31. August 2000 nicht mit einer Verurteilung in dem Vorprozess hätten rechnen müssen. Sie haben behauptet, der gerichtliche Sachverständige sei völlig inkompetent gewesen. Aus dem Gutachten des Malerverbandes Niedersachsen vom 15. November 1999 (Bd. I Bl. 34 d. A.) gehe eindeutig hervor, dass sie nicht mit einer Verurteilung hätten rechnen müssen. Das hier in Rede stehende Urteil des Landgerichts Magdeburg sei aufgrund eines fehlerhaften Sachverständigengutachtens zustande gekommen. Für das Berufungsverfahren hätten ihnen die Mittel gefehlt.

Selbst wenn sie verpflichtet gewesen wären, eine Rückstellung zu bilden, sei den Klägern kein Schaden entstanden. Sie hätten nämlich in diesem Fall keine weitere Einlage mehr geleistet, sondern aufgrund der eingetretenen Überschuldung einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt. Dass die Kläger in diesem Fall eine Insolvenzquote in Höhe von 5 bis 10 % erhalten hätten, werde bestritten.

Auch seien sie nicht zur Hinterlegung einer Sicherheitsleistung verpflichtet gewesen. § 73 Abs. 1 GmbHG besage eindeutig, dass eine Sicherheitsleistung dann zu erbringen sei, wenn Vermögen der Gesellschaft im Rahmen der Liquidation an die Gesellschafter verteilt werden soll. Sie seien berechtigt gewesen, mit den noch vorhandenen Mitteln Drittgläubiger zu befriedigen.

Auch sei ihnen nicht die Verletzung der Insolvenzantragspflicht im Rahmen des Liquidationsverfahrens vorzuwerfen. Aufgrund des positiven Eigenkapitals habe keine Überschuldung vorgelegen. Es habe keine Veranlassung bestanden, Insolvenzantrag zu stellen.

Die 11. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Magdeburg hat die Klage mit dem am 29. Mai 2006 verkündeten Urteil abgewiesen.

Ein Schadensersatzanspruch der Kläger gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 73 Abs. 2 GmbHG scheitere bereits daran, dass seitens der Beklagten keine Beträge an die Gesellschafter der sich in Liquidation befindlichen M. GmbH ausgezahlt worden sei. Dieses sei aber Voraussetzung für einen entsprechenden Anspruch gewesen.

Auch hätten die Kläger keinen Anspruch gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 19 InsO, 70, 64 GmbHG. Voraussetzung hierfür sei eine Überschuldung der Gesellschaft und eine Verletzung der Insolvenzantragspflicht. Die Jahresbilanz der M. GmbH weise zum 31. August 2000 ein Eigenkapital von 50,17 DM aus. Eine Überschuldung habe nicht vorgelegen. Eine Überschuldung ergebe sich auch nicht daraus, dass die Beklagten für die eingeklagte Forderung der Kläger eine zu geringe Rückstellung gebildet hätten. Zwar sei im Ergebnis des Beweissicherungsverfahrens eine Verurteilung zu einer höheren Summe als 2.500,00 DM wahrscheinlich gewesen. Aufgrund des Sach- und Streitstands sei eine Rückstellung in Höhe der Hälfte des von den Klägern gemachten Anspruchs in Höhe von 46.970,81 DM sowie in Höhe der hälftigen zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten gewesen, also in Höhe von 30.500,00 DM. Unterstelle man den Klägervortrag als richtig, so hätte auch unter diesen Voraussetzungen eine Überschuldung der Liquidationsgesellschaft nicht vorgelegen. Die Kläger hätten behauptet, dass die Beklagten die Stammeinlage von 50.000,00 DM nicht gezahlt hätten. Unterstelle man dies als richtig, hätte diese Forderung die Aktiva der Gesellschaft in Liquidation in der Abschlussbilanz um 50.000,00 DM erhöht, so dass auch bei Berücksichtigung einer Rückstellung von 30.500,00 DM eine Überschuldung der Gesellschaft nicht vorgelegen hätte.

Auch zu einer späteren Zeit hätten die Beklagten ihre Insolvenzantragspflicht nicht verletzt. Am 6. April 2005 hätte die Gesellschaft nicht über eine ausreichend freie Masse verfügt, um ein Insolvenzverfahren durchzuführen.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Kläger und verfolgen ihren Antrag auf Verurteilung der Beklagten weiter.

Ihr Anspruch ergebe sich aus §§ 71 Abs. 4, 64 GmbH, 823 BGB. Die Beklagten hätten ihre Insolvenzantragspflicht verletzt. Die M. GmbH sei seit mindestens dem 31. August 2000 und laufend bis zur Beendigung des Liquidationsverfahrens am 12. November 2001 überschuldet im Sinne der §§ 19 InsO, 64 GmbHG gewesen.

Es hätte seit dem 11. Oktober 1999 eine Einzelrückstellung für die Erfüllung von Gewährleistungspflichten in Höhe von 46.970,81 DM nebst Zinsen und der Verfahrenskosten in Höhe von 14.150,05 DM in die Bilanzen eingestellt werden müssen. Tatsächlich seien nur 5.000,00 DM eingestellt worden. Zum Zeitpunkt der Bilanzaufstellung am 31. August 2000 sei das Gutachten des Sachverständigen G. vom 31. August 1999 sowie das Ergänzungsgutachten vom 15. Mai 2000 bekannt gewesen. Es sei nicht nachzuvollziehen, wieso das Landgericht nur die Hälfte in Ansatz gebracht habe. Die zusätzlichen Einzelrückstellungen hätten sich auf 62.782,00 DM bis 65.041,00 DM belaufen müssen (Bd. II Bl. 23 f. d. A.). Die Überschuldung wäre sogar noch höher ausgefallen, wenn nicht aktivisch eine Forderung gegen die Gesellschaft wegen nicht gezahlter Stammeinlage in Höhe von 50.000,00 DM in den Korrekturbilanzen gebucht werde.

Es hätte sich im Falle des erforderlichen Insolvenzverfahrens eine Befriedigungsquote ohne die Position "nicht gezahlte Stammeinlage" von mindestens 10 % ergeben. Die Befriedigungsquote gegen die Beklagten lägen bei Annahme, dass die Stammeinlage von den Beklagten nicht erbracht, aber erfolgreich eingefordert worden sei, bei mindestens 58 %.

Die Beklagten hätten bis heute nicht ausreichend nachgewiesen, dass sie die Stammeinlage von 50.000,00 DM bezahlt hätten. Die Behauptung von Einzahlungen sei nicht ausreichend, zumal sich aus den Einzahlungsnachweisen nicht ergebe, dass die Zahlungen auf eine bestimmt offene Stammeinlage erbracht worden sei.

Die Kläger beantragen,

das am 29. Mai 2006 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Magdeburg abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 5.001,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil.

Die beigezogenen Akten des Landgerichts Magdeburg mit den Geschäftszeichen 9 O 1924/00 und 4 OH 32/98 waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Kläger ist zulässig (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO) und teilweise begründet.

Die Kläger haben als Gesamtgläubiger gegen die Beklagten als Gesamtschuldner einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 1.787,39 Euro nebst der titulierten Zinsen nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 71 Abs. 4, 64 Abs. 1 GmbHG.

Die Beklagten haben nämlich als seinerzeitige Geschäftsführer und spätere Liquidatoren gegen die ihnen nach §§ 64 Abs. 1, 71 Abs. 4 GmbHG obliegende Pflicht verstoßen, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft unverzüglich die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Die Vorschrift des § 64 Abs. 1 GmbHG ist, worüber seit langem Einigkeit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung besteht, ein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB zu Gunsten der Gesellschaftsgläubiger.

Den Beklagten oblag es bis zum 31. August 2000 als Geschäftsführer und ab dem 1. September 2000 als Liquidatoren der M. GmbH (bzw. i. L.), die sich aus § 64 Abs. 1 GmbHG ergebende Verpflichtung zu erfüllen, bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung der Gesellschaft die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ohne schuldhaftes Zögern zu beantragen.

Nach der Auffassung des erkennenden Senats war die GmbH i. L. bereits zur Zeit der Einleitung des Liquidationsverfahrens, also ab dem 31. August 2000, zahlungsunfähig und überschuldet im Sinne des § 19 Abs. 2 InsO und wären demnach verpflichtet gewesen, einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Firma M. GmbH i. L. zu stellen.

Eine zur Stellung des Insolvenzantrages verpflichtende Überschuldung liegt dann vor, wenn das Vermögen der Gesellschaft die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, wobei für die Bewertung des Vermögens des Schuldners die Fortführung des Unternehmens nur zu Grunde zu legen ist, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist (§ 19 Abs. 2 InsO).

Während nach der bis zum Inkrafttreten des § 19 InsO am 1. Januar 1999 herrschenden Praxis die anhand einer Überschuldungsbilanz ermittelte rechnerische Überschuldung durch eine positive Fortbestehensprognose überwunden werden konnte, kommt es nunmehr allein auf das Ergebnis der Überschuldungsbilanz an, das - je nach der Wahrscheinlichkeit der Unternehmensfortführung - unterschiedlich zu ermitteln ist (Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, 18. Aufl., Rn. 11 zu § 64). Ist bereits das Ergebnis der Überschuldungsbilanz zu Fortführungswerten negativ, besteht Insolvenzantragspflicht trotz positiver Fortbestehensprognose. Die Antragspflicht entfiele dann nur, wenn - was unwahrscheinlich ist - eine zusätzlich aufgestellte Überschuldungsbilanz zu Liquidationswerten die Deckung aller Verbindlichkeiten ergäbe, denn in einem solchen Fall könnten alle Gläubiger befriedigt werden (Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, a. a. O.).

Da in der Überschuldungsbilanz die Aktivposten nur dann mit den Fortführungswerten angesetzt werden dürfen, wenn eine positive Fortbestehensprognose gestellt werden kann und die Wahrscheinlichkeit der Fortführung des Unternehmens bereits die in der Überschuldungsbilanz einzusetzenden Werte beeinflusst, hat der Geschäftsführer in der Krise zunächst der Frage der Fortführungsmöglichkeit des Unternehmens nachzugehen. Während die Kläger darzulegen und zu beweisen haben, dass ihre Vertragspartnerin schon zur Zeit der Einleitung der Liquidation, also ab dem 1. September 2000, zahlungsunfähig oder überschuldet war, obliegt es auch nach Inkrafttreten der InsO den Beklagten als Liquidatoren der Vertragspartnerin der Kläger, die Aufstellung und Richtigkeit einer positiven Fortführungsprognose darzulegen und zu beweisen (Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, a. a. O., Rn. 12 zu § 64).

Bei der Prüfung der Frage, ob die Liquidationsgesellschaft ab dem 1. September 2000 bereits überschuldet war, ist zunächst von den Werten der Bilanz zum 31. August 2000 auszugehen.

Die Frage, ob eine Überschuldung anzunehmen ist, hängt ausgehend von den sich aus der Bilanz ergebenden Werten ausschließlich davon ab, ob auf der Passivseite unter der Position Rückstellung bereits im Jahr 2000 ein Betrag für die voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung sowie für die voraussichtlichen Kosten des Rechtsstreits aufzuführen gewesen war.

Hiervon geht der Senat entsprechend den Ausführungen des angefochtenen Urteils aus.

Gemäß § 42 GmbHG ist für die GmbH eine Bilanz nach den §§ 242, 264 HGB aufzustellen.

Gemäß § 249 HGB sind Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten und für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften zu bilden. Es handelt sich also um Passivposten zum Ausweis ungewisser Verbindlichkeiten am Abschlussstichtag und zur Vorwegnahme in späteren Geschäftsjahren eintretender Vermögensminderungen. Die hier in Betracht kommenden Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten gemäß § 249 Abs. 1 S. 1 HGB betreffen Schulden gegenüber Dritten, die dem Grunde und/oder der Höhe nach noch ungewiss sind. Die Verbindlichkeit muss aber hinreichend konkretisiert sein. Ferner muss eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen oder das Entstehen der Verbindlichkeit vorhanden sein (Staub/Kleindieck, § 249 HGB Rn. 28).

Die Gefahr der Inanspruchnahme ist aus einer Prognose zu überprüfen, die sich an den tatsächlichen Verhältnissen des Einzelfalls nach den Maßstäben eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns orientiert; dabei ist das Vorsichtsprinzip zu beachten (Staub/Klein-dieck, § 249 HGB Rn. 30 f.; MünchKommAktG/Hennrichs, § 249 HGB, Rn. 18). Die höchstrichterliche Finanzrechtsprechung hat herausgearbeitet, dass der Schuldner ernsthaft mit seiner Inanspruchnahme rechnen muss. Die bloße Möglichkeit des Bestehens oder Entstehens einer Verbindlichkeit reicht demnach für die Rückstellungsbildung nicht aus (BFH Urteil vom 19. November 2003, BFHE 204, 135, 140). Für hier in Rede stehende Schadensersatzansprüche ist für die Frage der Rückstellungsbildung ferner von Bedeutung, ob der Gläubiger überhaupt schon Kenntnis von etwaigen Ansprüchen erlangt hat.

Auf den vorliegenden Fall bezogen kann von den Passivierungskriterien zweifelsfrei angenommen werden, dass es sich bei der drohenden Schadensersatzforderung der Kläger um eine Verbindlichkeit gegenüber Dritten gehandelt hat, und dass diese vor dem Bilanzstichtag am 31. August 2000 wirtschaftlich verursacht worden war.

Auch die weitere Voraussetzung der Passivierungspflicht, dass nämlich mit einer Inanspruchnahme aus der - wenn auch noch im Hinblick auf Grund und Höhe ungewissen - Verbindlichkeit bereits ab August 2000 ernsthaft zu rechnen war, liegt vor, denn die Kläger hatten seinerzeit bereits Klage gegen die M. GmbH erhoben.

Schließlich sei noch erwähnt, dass eine Rückstellungspflicht auch im Liquidationsstadium einer GmbH besteht (Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, a.a.O., Rn. 18 zu § 71 GmbHG).

Die Beklagten konnten aus der Sicht des erkennenden Senats schon nach der Zustellung des im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachtens vom 31. August 1999 mit einer Inanspruchnahme durch die Kläger ernsthaft rechnen. Spätestens aber nach der Zustellung des Ergänzungsgutachtens im Mai 2000 konnten die Beklagten aber mit hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgehen, dass die Kläger Ansprüche wegen der Mangelhaftigkeit der Bauleistungen gegen sie geltend machen würden.

Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat bereits in dem ersten Gutachten eindeutig dargelegt, dass die Arbeit der Auftragnehmerin in keiner Weise den Ausschreibungsunterlagen entsprochen habe. Aufgrund seiner örtlichen Untersuchungen konnte er feststellen, dass an den mechanisch beschädigten Bereichen, den Bereichen mit abgelöstem Putz und an weiteren drei Probestellen das Glasseidengewebe lediglich in dünnen Ausgleichsmörtel gedrückt worden war und nicht - wie in der Ausschreibung gefordert - in einem Verbundsystem, bestehend aus Ausgleichsputz, Glasseidengewebe und Ausgleichsputz erstellt worden war. Ferner hat der Sachverständige festgestellt, dass das gesamte Beschichtungssystem eine Stärke von 4,5 bis 5,0 mm aufweisen müsse, tatsächlich aber nur eine Stärke von 2,0 bis 3,0 mm aufweise. Den Mängelbeseitigungsaufwand schätzte der Sachverständige auf 80,00 DM pro qm. In seinem Ergänzungsgutachten wies er aber ausdrücklich darauf hin, dass er keine sichere Aussage über die gesamte Fläche tätigen könne, da er diese nicht untersucht habe. Offen blieb im Rahmen des Ergänzungsgutachtens in erster Linie, ob die Vertragspartnerin der Kläger zu einer Gesamtsanierung des Außenputzes des in Rede stehenden Gebäudes verpflichtet war, da sich unstreitig Mängel in Form von Abplatzungen nur an einigen Bereichen gezeigt hatten. Der Sachverständige sprach davon, dass sich der Putz in einigen Bereichen abgelöst und zu einer Beule geworfen habe. Diesbezüglich sei auf Bd. I Bl. 85 des selbständigen Beweisverfahrens Bezug genommen.

Die seinerzeitige Antragsgegnerin hat zwar im selbständigen Beweisverfahren mit anwaltlichem Schriftsatz vom 21. Juni 2000 ausführen lassen, aus den beiden Gutachten ergebe sich nicht, inwieweit eine Mangelhaftigkeit vorliege und insbesondere nicht, inwieweit eine Mängelbeseitigung vorzunehmen sei, dies dürfte indes die Annahme, erhebliche Schadensersatzforderungen seien ernsthaft zu befürchten, nicht entfallen lassen.

Jedenfalls zu einer Zeit ab dem Erstellen der Bilanz zum 31. August 2000 konnten die Beklagten als seinerzeitige Geschäftsführer und spätere Liquidatoren der Vertragspartnerin der Klägerin zwar noch nicht davon ausgehen, zu einer Mängelbeseitigung im Umfang der vollständigen Fassadenfläche verurteilt zu werden, indes musste ihnen bewusst gewesen sein, dass erhebliche Schadensersatz- oder Minderungsansprüche der Kläger von dem seinerzeit erkennenden Gericht für begründet erachtet werden würden. Der erkennende Senat schätzt gemäß § 287 ZPO die ernstlich von den Beklagten zu befürchtende Forderung auf 32.000,00 DM.

Dabei sind zunächst die von dem gerichtlichen Sachverständigen im selbstständigen Beweisverfahren auf 80,00 DM pro qm ermittelten Sanierungskosten zugrunde gelegt worden. Unter Zugrundelegung einer zu bearbeitenden Fassadenfläche von 521,151 qm ergäben sich Gesamtkosten in Höhe von 48.362,81 DM brutto. Zu berücksichtigen ist aber, dass sich im Jahr 2000 die mangelhafte Werkleistung optisch nur teilweise gezeigt hatte. Insofern war es aus Sicht des erkennenden Senats im Jahr 2000 nicht ausgeschlossen, dass die Kläger auf eine Minderung hätten verwiesen werden können, da eine komplette Neuerstellung der Fassade womöglich als unverhältnismäßig hätte angesehen werden können. Wegen dieser Unsicherheit erscheint es angemessen, lediglich die Hälfte des von dem Sachverständigen ermittelten Kostenaufwands in Ansatz zu bringen. Unter Berücksichtigung der Hälfte der im Jahr 2000 bereits angefallenen Gerichts- und außergerichtlichen Kosten (OH-Verfahren: 2.000,00 DM, Rechtsstreit: 4.000,00 DM, Anwaltskosten: 10.000,00 DM, jeweils gerundet) schätzt der Senat den von den Beklagten als Rückstellung in der Bilanz ab August 2000 in Ansatz zu bringenden Betrag auf 32.000,00 DM.

Eine weitere Bilanzkorrektur ist nicht vorzunehmen, da insbesondere im hiesigen Rechtsstreit nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Beklagten ihre Stammeinlagen nicht eingezahlt haben. Unstreitig betrug die Stammeinlage der GmbH 50.000,00 DM. Insofern sind die von den Beklagten dargelegten Zahlungen aus dem Jahr 2000 irrelevant, da es sich bei diesen offensichtlich um eine Bilanzkorrekturzahlung gehandelt hat, um die Vorjahresverluste auszugleichen. Dass die Zahlung von 100.000,00 DM im Jahr 2000 erfolgt ist, ergibt sich aus der Bilanz zum 31. August 2000 (Bd. I Bl. 47 d. A.), die für das Vorjahr eine derartige Kapitalrücklage nicht aufweist. Hieraus kann zwanglos geschlossen werden, dass die Beklagten die Zahlung erst im Jahr 2000 geleistet haben. Das Stammkapital ist in der Bilanz hingegen klar mit 50.000,00 DM bezeichnet worden.

Die Behauptung der Kläger, die Gesellschafter der im Jahr 1991 gegründete Vertragspartnerin hätten die Stammeinlage von 50.000,00 DM nicht erbracht, erfolgt ersichtlich ins Blaue hinein. Immerhin hat der Beklagte zu 1) einen Kontoauszug vorgelegt, aus dem sich für das Jahr 1991 die Zahlung von 35.000,00 DM auf ein Gesellschaftskonto ergibt (Bd. I Bl. 77 d. A.). Ferner haben die Beklagten eine Bilanz zum 31. Dezember 1992 vorgelegt (Bd. I Bl. 31 f. d. A.) aus der sich ebenfalls keine Anhaltspunkte für die Annahme entnehmen lassen, dass die Stammeinlage nicht gezahlt worden ist. In Ansehung dieser Unterlagen oblag den Klägern die Darlegung, wieso eine bereits über längere Zeit bestehende Gesellschaft, deren Gesellschafter immerhin im Jahr 2000 noch in der Lage waren, ihr eine erhebliche Finanzunterstützung in Höhe von 100.000,00 DM zu gewähren, die seit dem Jahr 1991 fällige Stammeinlage nicht erhalten haben sollte. Entgegen der Auffassung der Kläger sind vorliegend auch keine Anhaltspunkte für eine Darlegungs- und Beweislast zu Lasten der Beklagten gegeben. Die Kläger sind für die Voraussetzungen ihres geltend gemachten Schadensersatzanspruches vollumfänglich beweispflichtig (BGH, NJW 194, 2220, 2224). Die höchstrichterlichen Entscheidungen, die sich mit einer Umkehr der Beweislast befassen, haben keine Schadensersatzansprüche von Gläubigern wegen einer Insolvenzverschleppung zum Gegenstand, sondern Ansprüche des Insolvenzverwalters gegen die Gesellschafter auf Zahlung der Stammeinlage (BGH, NJW 1992, 2698; KG Berlin, GmbHR 2004, 1388, 1389; OLG Brandenburg, Der Berieb 2006, 996). Selbst wenn die Beklagten grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die Zahlung der Stammeinlage haben sollten, kann vorliegend nicht angenommen werden, dass die Kläger ihrer zunächst einmal nach der oben zitierten Rechtsprechung bestehenden Pflicht, Anhaltspunkte für eine Nichteinzahlung der Stammeinlage vorzutragen, nachgekommen sind.

Entsprechend den obigen Ausführungen zu der Verletzung der Rückstellungspflicht liegt aber gleichwohl eine rechnerische Überschuldung in Höhe von 35.000,00 DM vor, da der oben dargelegte Rückstellungsbetrag in die Bilanz zum 31. August 2000 nachträglich eingestellt werden muss und durch Aktiva nicht kompensiert werden kann.

Die Beklagten haben gegenüber den dargelegten Überschuldungsgründen weder hinreichend vorgetragen, noch nachgewiesen, dass ein aussagefähiger Ertrags- und Finanzplan erstellt wurde, der den Schluss auf eine mittelfristige Überlebensfähigkeit der Liquidationsgesellschaft zuließ. Umstände, aus denen eine positive Überlebensprognose für die Liquidationsgesellschaft abzuleiten gewesen wäre, sind darüber hinaus nicht dargetan. Vielmehr ergibt sich aus der Bilanz zum 31. August 2000 (Bd. I Bl. 93 d. A.), dass sich die Insolvenzschuldnerin offenbar in einer negativen wirtschaftlichen Entwicklung befunden hat, denn auf der Passivseite ist ein Bilanzverlust von 149.949,83 DM ausgeworfen. Nicht zuletzt vor diesem Hintergrund dürfte die Einleitung des Liquidationsverfahrens erfolgt sein. Betriebswirtschaftliche Maßnahmen, die eine Besserung dieser Situation erwarten ließen, sind nicht ersichtlich und bislang nicht von den Beklagten vorgetragen worden.

Die Verkennung der wirtschaftlichen Situation der Liquidationsgesellschaft Anfang September 2000 und die damit verbundene Fehleinschätzung der Fortführungsmöglichkeit beruht zumindest auf Fahrlässigkeit der Beklagten, was ausreichend ist (BGH BB 1994, 1657, 1662). Der Geschäftsführer oder Liquidator hat die Entscheidung darüber, ob er die Insolvenzeröffnung beantragen muss, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters zu treffen. Stellt er bei der ihm obliegenden laufenden Überprüfung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens fest, dass dieses in die Krise geraten ist, muss er prüfen, ob sich für das Unternehmen eine positive Fortbestehensprognose stellt. Er darf das Unternehmen nur weiter betreiben, wenn er begründete Anhaltspunkte hierfür findet. Dabei kommt ihm ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, wobei es nicht auf nachträgliche Erkenntnisse, sondern auf die damalige Sicht eines ordentlichen Geschäftsleiters ankommt. Notfalls muss er sich fachkundig beraten lassen (BGH, a. a. O.). Wie oben bereits dargelegt, hätten die Beklagten als Geschäftsführer einer bereits seit geraumer Zeit gewerblich tätigen Baufirma unter Beachtung der Handlungsmaximen eines sorgfältig handelnden Kaufmanns im August/September 2000 erkennen müssen, dass die Bildung einer Rückstellung für die zu erwartenden Forderungen der Kläger geboten war.

Wie bereits ausgeführt, haben die Beklagten auch keine Umstände dargelegt, die im Falle einer anzunehmenden Überschuldung eine positive Fortbestehensprognose rechtfertigen könnten. § 64 Abs. 1 GmbHG gewährt zwar grundsätzlich eine dreiwöchige Prüfungsfrist, im Vordergrund steht jedoch die Pflicht zur Beantragung des Insolvenzverfahrens ohne schuldhaftes Zögern. Die Frist von drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Überschuldung bildet nur die äußerste Grenze für die Antragstellung. Insofern geht der Senat davon aus, dass die Beklagten im Verlaufe des Septembers 2000 verpflichtet waren, Insolvenzantrag über das Vermögen der hier in Rede stehenden GmbH zu stellen.

Verstößt ein Geschäftsführer oder Liquidator gegen die Pflicht, rechtzeitig Insolvenzantrag zu stellen, so kann der Altgläubiger - um solche handelt es sich bei den Klägern, da sie ihre Gläubigerposition schon vor der Krise erlangt hatten - den Schaden ersetzt verlangen, um den sich die Masse und damit ihre Quote infolge der Insolvenzverschleppung verringert hat. Die Kläger können hier aus § 64 Abs. 1 GmbHG folgend demnach den Ersatz des sogenannten Quotenschadens verlangen.

Dieser beläuft sich vorliegend auf die volle Quote, die die Kläger nach Abschluss eines ordnungsgemäßen Insolvenzverfahrens erhalten hätten. Die Beklagten haben nämlich versäumt, überhaupt Insolvenzantrag zu stellen, so dass die Kläger gänzlich unbefriedigt geblieben sind und keinerlei quotenmäßige Befriedigung erlangt haben.

Bei der Berechnung der Quote, die zu Gunsten der Kläger im Rahmen eines Insolvenzverfahrens erwachsen wäre, ist wie folgt vorzugehen:

Auf der Aktivseite der Bilanz mit Stichtag zum 31. August 2000 ist zunächst (vgl. Bd. I Bl. 93 d. A.) ein Betrag in Höhe von 23.572,00 DM einzustellen. In Abzug zu bringen ist ein Forderungsausfall der Insolvenzschuldnerin in Höhe von 6.387,00 DM. Die Beklagten haben bereits mit Schriftsatz vom 12. April 2006 (Bd. I Bl. 74 d. A.) substantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen, dass und in welchem Umfang offene Forderungen nicht beigetrieben werden konnten. Erstinstanzlich haben die Kläger diesen Vortrag indes nicht bestritten, sondern ihn als wahr unterstellt und als weiteres Argument für ihre These, die Beklagten hätten Insolvenzantrag stellen müssen, herangezogen. Das nunmehrige Bestreiten der Beklagten ist im Berufungsrechtszug unerheblich, da die Voraussetzungen für eine Zulassung gemäß § 535 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Demnach ergibt sich eine Zwischensumme in Höhe von 17.185,00 DM.

Von diesem Betrag in Abzug zu bringen sind die Kosten des Insolvenzverfahrens. Unter Berücksichtigung des als einfach anzusehenden Sachverhalts und für die maßgebliche Zeit geringen Geschäftsumfangs können die Gutachterkosten auf 1.500,00 DM veranschlagt werden. Die Insolvenzverwaltervergütung schätzt der Senat unter Berücksichtigung des im Jahr 2000 maßgeblichen § 2 der Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung auf rund 9.400,00 DM. Die Gerichtskosten des Insolvenzverfahrens werden auf 1.300,00 DM geschätzt. Es ergibt sich demnach eine zu verteilende Masse in Höhe von 4.985,00 DM. Dieser Masse hätten nach beiderseitigem Parteivortrag unter Berücksichtigung der von den Klägern erstrittenen Forderung Verbindlichkeiten von 86.300,00 DM gegenüber gestanden. Die Insolvenzquote hätte sich demnach auf rund 6 % belaufen.

Die Hauptforderung der Kläger belief sich zum für das Insolvenzverfahren von dem Senat in Ansatz gebrachten Stichtag vom 31. Dezember 2000 auf eine Hauptforderung von 46.970,00 DM nebst Zinsen in Höhe von 4 % vom 11. Oktober 1999 bis zum 31. Dezember 2000, also in Höhe von 2.294,00 DM, also auf insgesamt 49.264,00 DM. Ferner ist entsprechend den obigen Ausführungen geschätzt ein Betrag in Höhe von 9.000,00 DM zu berücksichtigen, den die Kläger als Ersatz ihrer außergerichtlichen und gerichtlichen Kosten auch bereits Ende des Jahres 2000 beanspruchen konnten. Von dem Gesamtbetrag in Höhe von 58.264,00 DM hätten die Kläger im fiktiv durchgerechneten Insolvenzverfahren demnach einen Betrag in Höhe von 3.495,84 DM (1.787,39 Euro) erhalten.

Zur Klarstellung hat der Senat aufgenommen, dass die Kläger diesen Betrag als Gesamtgläubiger beanspruchen können (§ 432 BGB).

Sonstige Gründe, welche der Berufung der Kläger vollumfänglich zum Erfolg verhelfen könnten, sind nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1; Abs. 3 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Wertfestsetzung folgt aus §§ 2, 3 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.

Die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht veranlasst. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

Ende der Entscheidung